一、明股实债交易结构
实践中明股实债交易结构主要分为直接型和间接型。所谓的直接型明股实债是指，信托公司、资产管理公司等通过信托计划、资管计划等资管类产品直接对被投资标的进行名义上的股权投资；间接型明股实债是指，私募股权基金（PE）通过基金份额（以信托计划等认购优先级LP份额为主）的方式进行间接股权投资，或者在优先级LP份额之上嵌套资管计划等以便更好地满足监管要求。涉及到银行理财产品对接明股实债融资时，也需要资管、信托公司（资金过桥方）等都多方主体的配合，最终外在的表现为银行理财产品对信托收益权的投资。以上交易结构的共同之处在于，通过受让项目公司股东的股权、股权收益权或者由项目公司增资扩股，成为项目公司的股东，约定由项目公司股东在约定的条件出现时回购所持有的股权或股权收益权，同时为了担保合作协议的履行，投资方会要求采取诸如项目抵押、股东股权质押、第三人承担连带责任担保等增信措施。司法实践中发生的明股实债纠纷集中体现在信托公司对房地产领域的投资。
二、司法对于明股实债的界定
明股实债融资模式的发展给会计、税收、金融监管等相关工作带来一定的挑战。财政部在《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》（以下简称财会〔2014〕13号）中明确，金融工具的属性确定应遵循实质重于形式的原则，应当根据合同条款及其所反映的经济本质而非仅以外在的法律形式进行确认。同时财政部认为针对明股实债要规范会计核算方式，按照《企业会计准则-基本准则》第16条实质重于形式原则，对该类融资业务的会计核算不应当依据其股权投资的形式，而应当依据其债权投资的本质予以核算。
国家税务总局在2013年发布了《关于企业混合性投资业务所得税处理问题的公告》（以下简称“41号文”）。公告指出企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。并且公告对企业混合性投资业务的构成要件进行了细化。值得注意的是，在新华信托案中，原告新华信托所提出的支持其融资为债权融资的主张恰好契合混合性投资业务具体的构成要件。新华信托主张其投资收益以固定利息的形式体现，其投资收益不与湖州港城置业的经营业绩挂钩，不是按被告的盈利进行分配，其投资收益的性质完全不同于股权投资分红的性质。其次，原告主张其投资有明确的投资期限，符合借贷的特征，但是没有约定股权回赎条件和期限，另外，原告主张其对被告的净资产不享有所有权，只享有固定收益权，关于“41号文”的解读中指出，被投资标的如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资者的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资标的净资产不能按投资份额拥有所有权。假如“41号文”及解释可以成为法院判决的依据，那么新华信托案的判决结果或许有可能会不同，这也从侧面反映出监管层和司法实践对于“明股实债”的不同态度，最后投资企业不具有选举权和被选举权。新华信托主张其没有参与公司的实际经营，选派董事、保管印章等行为是出于维护资金安全、保障己方的知情权的需要，而被告则主张新华信托享有一票否决权，参与了公司的实际经营。
在明股实债纠纷中，主张债权融资的一方当事人经常会主张附回购条款的股权让与行为系让与担保。我国现行立法中并没有规定让与担保制度，实践中有些法院对让与担保持相对开放的态度。让与担保是市场经济中的非典型担保，能够弥补典型担保（抵押、质押等）的缺点，双方当事人通过转让股权以担保债务履行的合意只要出于真实的意思表示，且不违反法律、法规强制性规定的情况下，应承认这种非典型担保方式的效力。另外在广西嘉美公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案中，最高人民法院认可了让与担保，一方当事人主张争议系房屋买卖合同争议，另一方当事人主张房屋买卖合同系担保借款合同的履行，在双方当事人提交的证据均具有缺陷的情况下，结合当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。法学界目前通说认为让与担保等非典型担保因为违反物权法定原则不具有创设物权的效力，债权人不能就标的物取得优先受偿的效力，但这并不影响非典型担保合同在债法上的效力。在新华信托案中，原告新华信托同样提出了让与担保的主张，吴兴区法院未予认可。
